评论丨包商银行破产应该成为商业银行破产的样本

发布时间:2020-08-12 11:59:50 编辑: 河南省新密市 来源:金融1

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黄韬 (浙江大学光华法学院研究员,博士生导师)

8月6日,中国人民银行在其发布的《2020年第二季度货币政策执行报告》中回顾了包商银行自2019年5月24日被接管之后的风险处置过程,并披露了将对包商银行提起破产申请,对原股东的股权和未予保障的债权进行依法清算。此外,相关人员的追责问责程序也将被启动。

破产程序开启

为最大程度保障广大储户债权人合法权益,维护金融稳定和社会稳定,人民银行、银保监会经过深入研究论证,决定由存款保险基金和人民银行提供资金,先行对个人存款和绝大多数机构债权予以全额保障。同时,为严肃市场纪律、逐步打破刚性兑付,兼顾市场主体的可承受性,对大额机构债权提供了平均90%的保障。

包商银行的破产程序一旦被开启,它将成为我国第一起经由司法程序完成市场退出的商业银行案例,可以说是具有标志性的意义。1998年,海南发展银行被央行宣布关闭,这是目前为止我国唯一的一家被监管部门宣布关闭的商业银行,但该行并未进入司法破产程序,而是走的行政清理程序。有意思的是,二十多年过去了,海发行目前仍处于行政清理的状态之中,最高法院裁判文书网上收录了不少历年以来以“关闭海南发展银行清算组”为当事人的诉讼案件(2020年的案件就有三起),此外网上还能检索到该“清算组”公开招聘工作人员的信息。

可以预见的是,包商银行的司法破产程序启动之后,将适用《企业破产法》来完成最终的债权债务清算,这可以避免上述海南发展银行长期以来“关而不退”的窘境。回顾过往,这并不是我国的商业银行陷入经营困境状态的首例,但由于银行业的历史与现实特殊性,在处置问题商业银行时一贯保持着高度审慎的姿态,出于控制系统性金融风险和稳定社会情绪的考量,轻易不会强制启动银行的市场退出程序。

审慎处置得当及时

的确,不同于一般的工商企业,具有较高风险外溢属性的各类金融机构,尤其是商业银行的市场退出所带来的社会成本会很高,一旦处理不慎就可能会出现“多米诺骨牌效应”,因此各国破产法对于金融机构破产程序的启动都适用特殊的法律规则。我国《企业破产法》也在第一百三十四条规定了“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”。不同于破产法的一般性规定(债务人自身或其债权人可以向法院申请启动破产程序),在这里金融监管部门被赋予了申请金融机构破产的法定资格。如果再看到我国《商业银行法》第71条“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产”这一规定,金融监管机构向法院申请启动商业银行破产的权利(权力)其实是具有排他性的。

此外,为了确保金融监管机构所主导的问题金融机构行政处置程序的顺利推进,我国《企业破产法》还规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。

《企业破产法》和《商业银行法》的特殊规则自然是反映了“控制金融市场系统性风险”这一重要的公共政策目标,但我们也不能忘了,金融机构市场退出法律机制的设计还有必要兼顾另一公共政策目标,即“抑制道德风险”,避免因为公共资源的投入和对风险的兜底反而助长了一些金融机构本身及其债权人(包括存款人以及金融同业机构)不负责任的行为。为此,就要在金融市场,乃至全社会层面破除“银行不会倒闭”的陈旧共识。

正如巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管核心原则》中所表述的,“银行业监管不能够,也不应当保证银行不会倒闭。在一个市场经济体中,倒闭就是作为风险承担的一个部分。”该委员会也认为“个别银行的经营失败并非是与保护金融体系和存款人利益的目标不兼容的”。

因此,成为我国第一家经由司法破产程序完成清算并退出市场的商业银行这一事实对包商银行而言自然是一个不幸的结局,但对于我国银行监管事业和银行法治事业的发展来说,则可以说是一个不应被低估历史意义的标杆案例。

包商银行司法破产程序的启动本身就是“抑制道德风险”这一公共政策目标的集中反映,可以成为整个金融市场的风险教育样本。不过,“打破刚性兑付”在这一案例中只能说是部分地、有限地适用。在进入司法程序之前的行政接管程序中,包商银行的大部分资产事实上已经实施了“政策性”剥离,在行政接管启动之时就宣布了“个人储蓄存款本息全额保障”以及“5000万元(含)以下的对公存款和同业负债,本息全额保障”,换句话说打破刚兑的范围仅限于5000万元以上的对公存款和同业负债(当然,这已经是很不容易了)。可以说,之后启动的包商银行破产清算程序并不会影响所有的个人储户以及大部分的机构债权人的利益,2005年开始实施的商业银行存款保险制度中“个人储户50万元人民币保障限额”的规定在此次个案中并没有被激活。

商业银行破产的法律规范需尽快完善

另外可以关注的一个制度问题是,目前我国关于商业银行破产的法律规范仍需要尽快完善,商业银行破产的专门性立法工作尽管在十多年前就被提上了议事日程,2006年出台的《企业破产法》明确授权了“金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”,中国银监会在2017年“十二届全国人大五次会议第2691号建议的答复”中透露了《商业银行破产风险处置条例》正在起草的过程之中,但仍未出台,商业银行破产立法仍需加快推进。

不同于一般的工商企业,包括商业银行在内的金融机构司法破产程序有着其特殊的法律构造。一般来说,各国的立法大多给予了金融监管部门在司法破产程序中相当的主导地位,一部分司法权力让渡给了行政部门,普通破产司法程序中的股东和债权人个体利益保护功能也要一定程度让位于维护金融市场稳定这一“大局”,其中最为特殊的例子就是美国的商业银行破产案件并不归普通法院受理,而是由作为美国银行业监管当局之一的联邦存款保险公司(FDIC)以行政程序来处理。可以想见的是,包商银行破产案件进入司法程序之后,我国法院其实并无处理商业银行破产的经验,简单适用《企业破产法》也一定会带来相当多的现实难题,因此这一方面将考验法院和法官的“司法创造力”,另一方面这“第一”的个案也势必会催生我国商业银行破产专门立法的尽早问世。

反思包商银行经营失败的原因,公司治理机制的混乱和失序是无法回避的重要原因。接管组组长周学东用“形似而神不至”概括了包商银行公司治理失效的集中表现,大股东操纵和内部人控制的弊端长期得不到解决等因素,造成了包商银行在风险管理和内部控制方面的制度实施出现了大幅度的失灵,导致了银行资产质量一落千丈。

在总结了包商银行经营失败的教训之后,周学东也给出了三个方面的建议,分别是:充分发挥党组织的领导作用,选好党委书记和董事长这两个“一把手”;建立有效制衡的股权结构,实现股权结构的合理化和多元化,提高公司治理实效;强化外部监管,完善信息披露机制,培育健全的商业银行公司治理文化,提高公司透明度。

关于第二个建议,“建立有效制衡的股权结构,实现股权结构的合理化和多元化”,其实针对的是当下我国金融体系中的一些“造系”做法,通过层层持股、隐名持股等方式来规避监管部门对限制商业银行股权集中度的监管要求,以至于把商业银行异化成了控股股东或者实际控制人的“提款机”。因此,除了做好建立有效制衡的股权结构,长期来看,我们也可考虑不要仅拘泥于“警察抓小偷”式的监管路径,而是通过更大程度的开放市场准入,降低商业银行和其它金融机构牌照的价值,以此来降低商业银行控制权的“溢价”,进而弱化“造系”的动机。

至于第三个建议中提到的“完善信息披露机制,培育健全的商业银行公司治理文化,提高公司透明度”,这其实恰恰是我们既有金融监管体系中要补的短板。通过更大范围的信息披露,提高商业银行的透明度将会有助于形成有效的“市场约束”机制,将商业银行置于债权人、投资者和社会公众的持续监督之下,由此激励其不断提升风险管理能力,防范公司治理机制失灵。正所谓“阳光是最好的警察”。要做到这一点,就要克服长期以来我国各类金融机构过于“神秘”的特性,一方面要求机构自身去神秘化,另一方面也要求相关监管行为去神秘化,在更大范围内接受公众监督。

除了包商银行之外,银保监会和证监会在7月17日同时宣布对明天系旗下的9家非银金融机构实施接管。可以料想的是,后续相关处置也许就会成为中国金融法治层级提升的关键节点与进步。

总体来看,对于包商银行的处置过程中,对个人和机构债权的保障程度是合适的,不仅高于2004年证券公司综合治理时期的保障程度,与国际上同类型机构风险处置时的债权保障程度相比,也是比较高的水平。

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